【摘要】69號指導案例形式上提出了行政程序中間行為可訴性的新標準，但該標準并未改變行政行為成熟性的可訴性規則，秉持的仍然是行政程序中間行為原則上不可訴，只有對相對人權利義務產生實際影響的才可以納入行政訴訟范圍。實踐中紛繁復雜的行政程序中間行為實踐樣態，需要結合個案把握該指導案例的適用標準，特別是該指導案例裁判要旨中的“且”字只具有強調意味，不能被其字面邏輯所迷惑，如此才能準確發揮該案例的指導價值。而且，第69號指導案例的實踐意義遠不僅僅在于明晰行政行為成熟性和可訴性的標準，更深遠的價值在于引發訴訟類型化的進一步思考。
一、問題的提出
行政行為的可訴性，一直是行政訴訟理論和實踐的熱點話題。其中，帶有過程性特征的行政程序中間行為的可訴性問題，更是引發一波又一波的討論和熱議。[1]行政程序中間行為，到底可訴不可訴，如果有可訴有不可訴的，那么，判斷是否可訴的標準何在？在新修訂的《行政訴訟法》實施之后，這個長期困擾行政審判實踐的難題，并沒有隨著訴訟制度的更新迎刃而解。在新修訂的《行政訴訟法》實施半年的時候，，排在第一位的問題就是行政程序中間行為可訴不可訴。比如：申請人向行政機關提出申請，行政機關向申請人出具《提供材料清單》，一次性告知當事人應當提交的相應材料。申請人認為部分材料申請人無法提供，認為行政機關出具的《提供材料清單》為其設置了障礙提起行政訴訟，對于該類清單，是否可訴？是否可以認定為中間行為不可訴？這類程序性行為表現形式層出不窮，除了上述通知提供材料的行為，還有諸如更改補充告知、中止通知等形式。
正當實務爭論不休的時候，2016年9月30日，14批指導案例，其中第69號指導案例就是一個針對行政程序中間行為可訴性的工傷認定行政案件。這是一個典型的行政程序中間行為提起訴訟的情形，當事人對工傷行政部門作出的《工傷認定時限中止通知書》提起訴訟。對于這個中止通知的可訴性問題，第69號指導案例提煉的裁判要旨是這樣的：當事人認為行政機關作出的程序性行政行為侵犯其人身權、財產權等合法權益，對其權利義務產生明顯的實際影響，且無法通過提起針對相關的實體性行政行為的訴訟獲得救濟，而對該程序性行政行為提起行政訴訟的，。
從這個裁判要旨可以看出兩個基本邏輯：一是，并非所有程序性行政行為都不可以提起訴訟，也并非所有程序性行政行為都可以提起訴訟，與理論通說相一致，即：“一個行政決定的作出往往包含告知、通知等程序事項，行政機關實施強制執行前還會催告當事人履行義務。這些程序性事項構成一個行政行為的準備過程，當事人一般不能單獨對其提起訴訟。”[2]二是程序性行政行為可訴的條件是該行為對相對人權利義務產生明顯實際影響，且還需要無法通過提起針對相關的實體性行政行為的訴訟獲得救濟。那么，為何需要給程序性行政行為提起訴訟限定條件？背后的理論邏輯是什么？如果必須限定起訴條件，到底應當設定何種條件？最高在行政審判發展的現階段發布此指導案例，是在傳遞何種信號？該案例該具體如何理解和適用？在訴訟類型化的發展背景下，這個案例還能引發哪些思考？帶著這些問題，筆者對行政程序中間行為的實務情形和制度邏輯演變進行了梳理，提出了一些思考，希望對同仁們深入討論第69號指導案例以及隱藏在該案例背后的理論邏輯有所裨益。
二、行政程序中間行為可訴性標準的理論背景和政策演進
在探討行政程序中間行為可訴性標準之前，有必要簡要梳理一般原則上的行政行為可訴性標準、中間行為可訴性標準的背后考量，。
(一)理論背景
行政行為可訴性問題一直是行政訴訟制度運行過程中的難點，不同時期不同司法政策可能會適用不同的標準。但是，作為行政訴訟，被訴的行為有幾項基本的指標是必須具備的，理論和實務界也有較為統一的認識，比如主體標準(行政主體)、內容標準(行使行政職責的行為)、法律未禁止標準(法律明確排除司法審查的自然不可訴)，等等。還有一項標準也是行政訴訟可訴性的內在要求，理論和實踐的認識并不一致，且本身也是不斷演變發展的，就是成熟性標準。成熟性原則起源于美國司法審查所形成的判例，對我國來說可謂是個舶來品，但對于分析和確定行政行為可訴性是不可或缺的。
所謂成熟性標準，是指行政行為只有發展到一定的階段，已經達到了“成熟”的程度，才允許司法對其進行審查。[3]成熟性標準之所以能成為行政訴訟的一大原則，在域內外司法審查實踐中發揮深層次的影響作用，不是一般的法律技術規則使然，而具有深厚的理論基礎，即司法權對行政權既要發揮制衡監督的作用，又要秉持自身謙抑和克制精神，以保證行政權的正常運轉，維護和發展社會公共福祉。在美國，，成熟性原則的基本原理是：避免過早裁決，，同時也是為了在行政機關正式作出行政裁決之前，在原告事實上感受到這種裁決的效力之前，保護行政機關免受司法干擾。[4]
按王名揚教授在《美國行政法》中的理解，成熟性原則的法理主要在于兩個方面：，陷入抽象的行政政策爭論，，在需要裁判的問題出現前，不能預測未來可能發生的問題，當事人所攻擊的行政行為不能是捉摸不定的、沒有確定的問題。二是保護行政機關在作出最后決定之前，以及行政行為對當事人發生具體影響之前，，這是行政機關的專業性所決定的。[5]由此可見，成熟性原則盡管不是我國法律上的法定標準，但卻為我們分析行政行為可訴性提供了內在規律性的規則。
之所以行政程序中間行為原則上不可訴，緣由就在于，不論是補正材料告知，還是更改補充告知，或者是第69號指導案例中的中止通知，都具有如下特性：一是附屬性。盡管這些告知或通知是法定行政行為形式之一種，但與其他行為形式并不具有同質性，即這些程序行為不是完全獨立的行政行為，并不是行政機關對相對人的最終意思表示，而只是行政機關處理與申請人進行溝通過程中的中間行為。二是程序性。一個完整的依申請行政行為，主要包括申請與受理、調查與處理、決定并送達等階段。而這些告知或通知行為處于依申請行政行為的處理程序之中，既可以在受理階段適用，也可以在調查和處理環節適用。從性質上說，與行政程序中常用的聽取相對人意見程序相類似，并未對申請人的申請作出最終處理，屬于程序性的溝通與確認性質，本身一般不會產生具有確定性的法律規制效果。三是效率性考量。效率是行政的生命線。為了避免因對程序性行政行為的過早審查而中斷乃至阻礙正常的行政程序進程，一般以尚未成熟為由不將單獨對程序性行政行為提起的訴訟納入司法審查范圍。此外，將程序性行政行為納入最終實體行政行為一并進行審查，既符合法律救濟效益，也可避免程序性行政行為和最終行政行為兩個救濟程序并行而可能發生結果不可調和的矛盾。[6]
(二)司法政策演進及其邏輯
行政程序中間行為的可訴性問題，不僅是理論爭議的熱點，，也一直在關注這個問題，并嘗試給出各種回應。以筆者的了解和認識，最近幾年以權威規范的形式，，這應當是第三回了，由此可以管窺到政策演變的邏輯。
第一次對這個問題的明確表態，是2009年11月91476次會議通過、自2010年1月4，該司法解釋第3條規定，公民、法人或者其他組織僅就行政許可過程中的告知補正申請材料、聽證等通知行為提起行政訴訟的，，但導致許可程序對上述主體事實上終止的除外。這里確立的司法邏輯，是在諸如行政許可等行政行為程序中，行政機關基于履行職責的需要，往往與相對人之間存在通知提交材料、聽取意見等程序互動行為，這些行為往往為實體行政行為所吸附，原則上不具有單獨可訴性。但是，中間程序行為不可訴也并不是絕對的，“有時過程行為也可以具有事實上的最終性，并影響公民、法人或者其他組織的合法權益，如果堅持讓其等待行政機關作出最終決定后再起訴，則可能使司法救濟喪失有利時機，甚至失去意義。我們認為，為了及時有效地監督行政機關依法行政，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，此時應當承認過程行為的可訴性，作為通常標準的一個例外。”[7]
第二次對這個問題的表態，是2010年12月131505次會議通過、自2011年8月13，該司法解釋第2條第(1)項規定，因申請內容不明確，行政機關要求申請人作出更改、補充且對申請人權利義務不產生實際影響的告知行為，公民、法人或者其他組織對該行為不服提起行政訴訟的，。之所以這樣規定，“這是因為，告知乃行政機關受理政府信息公開申請之后，基于對申請書內容的審查而作出的一種程序處置，是一種中間階段的行為，尚不屬于最終的行政決定。”該項規定本來沒有但書后邊的內容，是因為征求意見過程中不少學者和法官認為，，以防止行政機關濫用該項程序性行為。[8]
第三次對這個問題的表態，69號指導案例。該案例的裁判理由認為：“被告作出《中止通知》，屬于工傷認定程序中的程序性行政行為，如果該行為不涉及終局性問題，對相對人的權利義務沒有實質影響的，屬于不成熟的行政行為，不具有可訴性，相對人提起行政訴訟的，。但如果該程序性行政行為具有終局性，對相對人權利義務產生實質影響，并且無法通過提起針對相關的實體性行政行為的訴訟獲得救濟的，則屬于可訴行政行為，相對人提起行政訴訟的，。”相對于之前的司法政策，該案例堅持了程序中間行為原則上不具有可訴性的既有立場，但在具有可訴性的例外判斷標準上，似乎又有了新的變化。有研究認為，“69、形式主義立場轉向主動、實質利益審查的立場。這一立場，與新修訂的行政訴訟法以解決行政爭議為目的，監督依法行政，側重對行政訴訟原告訴權及事實利益的保障是一脈相承的，也是形式法治向實質法治推進過程中的一次突破。”[9]
梳理這三次表態，不難看出，對待行政程序中間行為，不論是材料補正告知，還是申請內容不明確告知，抑或是程序中止通知，：以不可訴為原則，以可訴為例外。再仔細一看，可訴的標準好像有細微的差別，第一次表態與第二次表態文字表述不同，但實質內容基本相同，即：當行政程序中間行為對當事人的權利義務產生實際影響的時候(包括事實上終止程序的情形)，該中間行為可訴，但第三次表態，似乎在此基礎上，又有所變化，可訴的標準變為了“對其權利義務產生明顯的實際影響，且無法通過提起針對相關的實體性行政行為的訴訟獲得救濟”的條件，其中的“且”字句到底意義何在？有何意蘊？難道，除了對當事人權利義務有實際影響，還需要“救濟無門”的條件？
三、行政程序中間行為的實踐樣態及其可訴性標準
受第69號指導案例的啟發，我們不妨對行政程序中間行為的可訴性問題做一個實踐性的類型化梳理，這樣可以更有針對性地延伸指導案例的適用范圍。這是因為，行政是豐富多彩的，中間行為名稱多樣，形式各異，但在確定是否可訴問題上，則不可一概而論，需要分門別類地加以整理分析。
(一)典型的程序性告知行為
這類程序行為，僅僅具有程序告知性質，并沒有實際處分相對人的實體權利義務。“這些程序性行政行為是實體性行政行為的手段和工具，是為實體性行政行為服務的，它們與實體性行政行為交織在一起，從而經常為實體性行政行為所吸附，往往不具有訴訟意義上的獨立性。”[10]典型的例子，比如政府信息更改補充告知行為，一般是由于申請人的申請內容不明確，而告知申請人進行更改補充，同時沒有設定申請人新的權利義務，屬于典型的程序性中間處理行為，不具有最終決定效力，“示范情形”。
其實，政府信息公開實踐中還有一類更改補充告知行為，不是因“申請內容不明確”，而是被要求補充所申請公開的信息“與自身生產、生活、科研等特殊需要的關系”，對此，只要行政機關后續沒有漠視申請人的權利，一般也可以認為不具有可訴性。比如在趙某某訴國家衛計委信息公開一案中，國家衛計委對趙某某作出《政府信息依申請公開告知書》，告知趙某某：請補充說明所申請公開信息與生活特殊需要的關系。趙某某在按照更改補充告知書的要求進行了回復，國家衛計委后續作出了正式的信息公開告知書。趙某某不服該更改補充告知行為，。經過二審審理，，對公民、法人或其他組織權利義務不產生實際影響的行為，。本案中，國家衛計委向趙某某作出被訴更改補充告知行為后，趙某某已予以回復，且在趙某某提起本案訴訟之前，國家衛計委已對趙某某的政府信息公開申請作出了政府信息公開答復。由此可見，本案被訴告知書只是國家衛計委履行政府信息公開職責的一個環節，并非對趙某某權利義務產生實際影響的行政行為，。趙某某對其提起訴訟，不符合法定起訴條件，裁定駁回起訴并無不當。[11]
(二)程序性告知同時附加義務。
這類程序性告知行為，不僅針對相對人的請求事項作出程序性處理，而且往往還給申請人設定了一定的義務或不利后果。典型的表現形式如在要求申請人補充提交材料或更改補充之后，附加要求申請人在更改補充之后重新予以申請，或者告知申請人逾期不更改補充的視為放棄申請。這類告知行為，形式上是中間程序行為，實質上也是一種終局處理決定，對當事人的權利義務有實際影響，在司法審查上符合成熟性標準的要求。“任何標準都有例外。‘正常行政程序的最后階段已經完成’的標準不是絕對的。在有的情況下，盡管行政程序的最后階段尚未完成，但行政行為已經對公民造成實質性的不利影響的，應當認為這個行政行為已經成熟”，具有可訴性。[12]
在另一件信息公開案件中，行政機關對申請人的信息公開申請，作出政府信息更改補充告知書，內容為：“您填寫的政府信息公開申請未明確所需政府信息的文件名稱、文號或者其他特征描述，本機關難以根據此申請確定具體的政府信息。根據《政府信息公開條例》21條第4項的規定，請您更改、補充所需政府信息的內容描述后再行申請。”這里的更改補充告知，就是這種附加義務的行政程序行為，對當事人的權利義務產生實際影響，因而是可訴的。[13]這是因為，一則，這樣的更改補充告知相當于最后處理決定，最后處理決定自然是對申請人權利義務產生實際影響的行為。那么，為什么這樣的告知就屬于最終處理行為呢？因為，行政機關的告知行為相當于申請人申請程序的終結性行為，告知申請人更改補充后重新申請或逾期不更改補充視為放棄，言下之意本次申請程序將以告知的形式終結，申請人進行更改補充則視為新的申請程序，申請人不更改補充，則行政機關也已告知視為放棄，無須再作最終處理。二則，這樣的告知行為，實則上改變了申請人的法律地位。評判行政行為是否成熟，當事人的法律地位是否因為該行政決定而改變是重要判斷標準。申請人申請信息公開，行政機關認為申請內容不明確，告知更改補充，如果更改補充告知僅僅是純屬程序性附屬行為，并不改變申請人的行政程序當事人地位，而如果更改補充告知后重新申請或逾期不更改補充視為放棄申請，相當于在事實和法律上終結了申請人在本次信息公開申請程序中的當事人地位，應當認定對申請人產生了不利影響，具備了司法審查的必要條件。
(三)行政程序中間行為雖在文字上沒有附加“看得見的”不利影響，實質上具有“看不見的”不利影響
這類中間行為的可訴性判斷，具有一定的隱蔽性和欺騙性，不能僅僅看中間行為的載體，而要透過現象看本質，抓住當事人權利義務實際影響的實質。第69號案例就是此類型的行政程序中間行為，僅僅看《中止通知書》，看不出任何對當事人實體權利義務具有實際影響的地方，但一旦深入行政爭議的內容，并結合爭議處理推進的可能性和前瞻性，如果該程序行為導致爭議推進成為不可能，而且也看不到該中間阻卻性的程序性行為有可預期的消除的可能的時候，則這樣的程序性行為，實質上對權利義務產生了實際影響，自然就具有了可訴性。
該案裁判理由一語中的，“雖然被告作出《中止通知》是工傷認定中的一種程序性行為，但該行為將導致原告的合法權益長期，乃至永久得不到依法救濟，直接影響了原告的合法權益，對其權利義務產生實質影響，并且原告也無法通過對相關實體性行政行為提起訴訟以獲得救濟。因此，被告作出《中止通知》，屬于可訴行政行為，。”
由此也可以看出，第69號指導案例裁判要旨中的“且”字句，不完全是條件的并列句，更具有強調的意味，不能據此認為程序性行政行為可訴性的標準，必須符合權利義務實際影響且無法通過提起針對相關的實體性行政行為的訴訟獲得救濟雙重標準。[14]可見，第69號指導案例看似對此前程序性中間行為的可訴性確定了不一樣的受案標準，但改變的只是形式和文字表述，實質上“萬變不離其宗”，堅持的仍然是對相對人權利義務有實際影響這個核心標準。這是理解和適用第69號指導案例的關鍵所在，也可以有效避免審判實務對該案例的機械適用。
(四)反復使用程序性告知行為
實踐中，特別是司法政策明確規定程序性告知行為原則上不具有可訴性的背景下，有個別行政機關為了實現“排除司法救濟”的不正當目的，濫用程序性告知行為，導致當事人的合法權益遭受不利侵害。比如，在政府信息公開領域，申請內容不明確時的程序性告知，本來是為了在最大限度滿足公民知情的權利和最大限度地降低行政成本、提升信息提供質量效率方面實現均衡。但是，實踐中，有的行政機關反復以申請人的申請內容不明確為由，多次以更改補充告知的形式對申請人進行程序性告知。對此，筆者認為，從嚴謹、規范執法和建設服務型政府的角度分析，行政機關的程序性告知，一般以一次性告知為標準，這既是行政執法本身的內在要求，也為《行政許可法》等法律所明確規定。因此，如果行政機關對同一履行職責申請，作出了兩次以上(含兩次)的程序性告知行為，則有必要納入司法審查的范圍，并由行政機關說明證明反復使用程序性告知行為的合理性和正當性，以防止行政機關濫用程序性告知行為，不當侵犯公民的合法權益。
四、延伸思考：訴訟類型化背景下的案由選擇
第69號指導案例為我們處理此類爭議提供了重要指引，但在新修訂的《行政訴訟法》或明或暗推行訴訟類型化的背景下，[15]筆者也在思考，這類爭議到底是如本案這樣提起撤銷之訴，還是提起履行職責之訴更為適當？特別是對第69號案例的案情，或許可以說兩條訴訟救濟路徑都可以選擇，即：第一條路徑，就是該指導案例所走的路徑，當事人提起撤銷之訴，請求撤銷中止通知，一并提起要求繼續履行職責的訴訟請求，，判決撤銷該中間程序行為，并責令繼續履行職責。第二條路徑，是當事人直接提起履行職責之訴，當行政機關以中間程序性行為作為自己不構成不履行法定職責的抗辯理由的時候，，中止通知的中間程序行為不能有效阻卻行政機關履行職責，也就是說不構成行政機關不履行職責的法定或正當理由的，可以否定掉該中止通知行為的有效性，認定行政機關構成不履行工傷認定職責，并直接判決行政機關履行職責。
在訴訟類型化的背景下，筆者認為，盡管第一條路徑具有“語境化的合理性”，我們的行政訴訟模式就是以撤銷訴訟為模型構建的，當事人習慣于提起撤銷訴訟，法官也常常自覺不自覺地以撤銷訴訟為模板來衡量訴的適當性和訴訟理由的可得性，但是，按照訴訟類型化的意蘊，第二種路徑即提起履行職責之訴更符合行政審判實質要旨，不僅有利于為相對人權利保護提供具體方式，，也有助于實現行政爭議的實質性解決。之所以在訴訟類型化改造取得重要進展的時候，第69號指導案例還是推薦了“次優選擇”的撤銷之訴，背后深層次的因素有很多，：“通常情況下，原告對于訴訟類型并不表現得多么疏離，因為他在訴訟請求中表達的想要實現的目的本身就已經自然而然地體現為一個具體的訴訟種類。對于訴訟類型不習慣、不熟悉甚至有意排斥的往往是法官，因為他已經在單一的撤銷之訴的環境之中浸淫太久，以至于對于任何爭議都習慣性地運用合法性審查的方法。”[16]
由此可見，第69號指導案例在為我們明晰中間程序性行政行為可訴性的標準的同時，其附帶提出的訴訟類型化的思考，或許比案例本身提供的裁判要旨和規則更有意義，也更有價值。
(責任編輯：張紅)
【注釋】
[1]在行政審判實務中，行政程序中間行為的可訴性問題一直是熱點話題。何海波教授在其著作中梳理了較為典型的幾個案例，比如賴恒安訴重慶市人民政府不予復議案，[1998]行終字第10號行政判決書中認為，重慶市教育委員會1996年10月給國家教育委員會、四川省教育委員會呈報的《關于賴恒安同志反映問題及處理情況》，“其內容尚未最終確定，對賴恒安的權利義務并未產生實際影響，故該行為屬不成熟行政行為，不具有可訴性”。此外，還有一系列關于行政行為實施前有關程序事項的告知或通知行為涉訴的案例，引發廣泛討論。參見何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2016年版，第165-167頁。
[2]何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2016年版，第165頁。
[3]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第642頁。
[4][美]伯納德施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第478頁。
[5]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第643頁。
[6]焦玉珍、張慧穎：《程序性行政行為不具有可訴性》，載2017年6月29006版。
[7]趙大光、楊臨萍、王振宇：《<關于審理行政許可案件若干問題的規定>的理解和適用》，載2010年1月6005版。
[8]參見李廣宇：《政府信息公開司法解釋讀本》，法律出版社2011年版，第100-102頁。
[9]高山：《行政行為成熟性與實質利益審查——69號指導案例的淺思》，微文章，http://www.weixinnucom/v/00loye (最后訪問時間：2017年7月2日)。
[10]楊科雄：《試論程序性行政行為》，載《法律適用》2010年第8期。
[11][2013]高行終字第2249號行政裁定書。
[12]蔡小雪主編：《行政審判與行政執法實務指引》，2009年版，第466頁。
[13]比如在姜某某訴北京市豐臺區南苑鄉人民政府信息公開案件中，姜某某申請公開某村征地補償款發放情況。鄉政府向姜某某作出補正告知書，認為難以確定姜某某所申請獲取的具體信息，要求更改補充后再行申請。姜某某不服提起訴訟，，撤銷該告知書，并責令鄉政府對姜某某的信息公開申請作出實體處理。[2013]豐行初字第209號行政判決書。
[14]據筆者與第69號指導案例所涉案件承辦人了解，該案例選取過程中對裁判要旨進行了潤色和加工，“且”字也并非案件承辦法官所加，更不是案件處理時的有意考慮，的確如筆者所言，“且”在此只具有強調的意味，并無附加新的條件的意味。
[15] 行政訴訟類型化是理論和實務一直探討的我國行政訴訟制度發展的未來方向，新修訂的《行政訴訟法》雖然沒有直接引入并規定行政訴訟種類的概念和訴訟類型，但通過行政訴訟判決方式的豐富和整合，，事實上已經在行政訴訟類型化改造方面邁出了重要步伐。
[16][2016]最高法行申字第2621號行政裁定書。
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