陳璇:暴力反抗中的正當防衛與公力救濟優先之適用

作者：陳璇，中國人民大學法學院副教授

來源：《法學》2017年第4期，‘華政法學’微信公眾號，原刊責任編輯：于改之。本文推送沒有注釋，建議閱讀原刊。本文已獲得作者、編輯部的授權。

【內容摘要】

在我國司法實踐中近年來出現的暴力反抗案和自力行使請求權案，使正當防衛與公力救濟之間的關系成為法教義學亟待關注的課題。在法治國中，應最大限度地實現維護公力救濟機制的權威性和保護公民合法權益這兩大價值訴求的平衡。首先，應當把正當防衛的前提條件和行使條件區分開來；公力救濟優先只能通過防衛權行使條件從程序上“凍結”防衛權，而不能從實體上消滅防衛權的存在。其次，只有當同時滿足以下要件時，公力救濟才需要并且能夠取得優先于正當防衛的地位：一是法律在相關領域具有追求秩序穩定的特殊價值目標；二是受到不法行為損害的法益，能夠通過事后的公力救濟得到恢復；三是受害公民在尋求公力救濟途徑的過程中，不會遭遇過分重大的困難。

一、問題的提出

基于“法無需向不法屈服”的原則，正當防衛素來被視為最具積極性和強勢性風格的正當化事由。刑法理論通說也據此認為：“正當防衛并不僅是一種‘不得已’的應急措施，而且是鼓勵公民與違法犯罪行為作斗爭的一種積極手段”，“即使在公民有條件……求助于司法機關的情況下，公民仍有權實施正當防衛?！?這樣說來，當公民的合法權益遭受不法侵害時，公力救濟途徑似乎并不具有優先于正當防衛的地位。然而，近年來在我國司法實踐中頻繁出現的以下兩類案件，卻對這一命題提出了挑戰。

（一）暴力反抗違法行政行為

“在當下中國，幾乎沒有哪個詞語像‘拆遷’這樣一再刺痛社會的神經?！?伴隨著“拆遷經濟”如火如荼地興起，暴力拆遷、流血拆遷的悲劇不斷上演；與此同時，也出現了大量為抵抗而導致拆遷者死傷的案件。那么，這種以暴力反抗拆遷的行為能否以正當防衛之名獲得合法化呢？以下為兩則典型案件：

【案例1】2013年10月，蘇州市虎丘區通安鎮政府將被告人范某某等住戶房屋的動遷工作，委托給中誠拆遷安置有限公司（簡稱中誠公司）。后中誠公司項目經理張某某又將該動遷事務違規轉包給柳某甲和被害人柳某乙。此后，柳某乙本人或其安排的其他人員多次至范某某家動員拆遷。期間，柳某乙等人采用了砸壞范某某家窗戶玻璃、將屋內生活物品丟棄水井中等違法手段騷擾范某某及其家人。2013年12月3日10時許，陸某某、戚某、卞某某、周某某、孫某受柳某乙指派，到范某某待拆遷房屋處，見范某某在家，便堵住前后門，并欲踢門進屋糾纏范某某商談動遷事宜，因范某某夫婦在屋內反抗而未果。范某某為阻止對方企圖持伸縮棍砸門窗進屋，拿出一把單刃尖刀，警告對方不要進入，否則便要拼命。隨后，派出所巡邏警輔接到報警后趕至現場，對雙方人員進行勸阻。范某某表示愿意前往派出所解決問題，但陸某某等人繼續拉扯、糾纏范某某，阻止其離開現場。此時，柳某乙帶領胡某某和吳某駕車趕至現場，上前對范某某進行圍堵、拉扯。范某某在被柳某乙打了一耳光后，將插于腰間的尖刀拔出。陸某某、胡某某和吳某一起持金屬伸縮棍擊打范某某，范某某退讓間持刀捅刺胡某某胸部一刀。柳某乙隨即持手提包躍起擊打范某某，落地時滑到路旁一側水塘內，范某某持刀跟下水塘，往柳某乙右腰部、腹部各捅刺一刀。胡某某被刺后當場死亡；柳某乙送醫院經搶救無效死亡。，；二審維持原判。?

【案例2】 為了城市建設和改善人居環境的需要，經安徽省人民政府批準，銅陵市獅子山區人民政府征用其轄區的土地。被告人張某甲的住房亦在被征收范圍內。銅陵市獅子山區政府決定于2013年11月8日實施強制拆除，并決定專項行動由區城市管理行政執法局牽頭負責，被害人黃某某任組長。11月8日7時許，張某甲在其房屋樓頂通過扔石頭、扔酒瓶、放鞭炮等方式阻止拆遷人員靠近。黃某某帶領工作人員登上樓頂準備規勸，張某甲用事先準備的汽油潑向黃某某等人并引燃，導致黃某某被燒傷。經鑒定，黃某某的傷情為重傷。另查明，，確認獅子山區政府組織實施本次的行政行為違法。；二審維持原判。?

根據行政法的原理，一個行為構成具體行政行為的首要條件是行為主體必須具有行政權能。行政機關或者行政機構自不待言，即便是非行政機關或者非行政機構的主體，也可以通過法律、法規或者規章的授權以及行政委托的方式取得行政權能。 在司法實踐中，的實施大致存在兩種情形：其一，像案例2那樣，政府主管部門直接組織拆遷。此時，拆遷行為毫無疑問屬于具體行政行為。其二，如案例1所示，政府將動遷補償安置事宜委托給具備城市房屋拆遷資質的公司去辦理。在行政委托中，受委托的組織是以委托行政機關的名義行使行政職能，由此產生的法律后果應由委托行政機關承擔。因此，在案例1中，中誠公司以及接受轉包之人根據行政委托所進行的拆遷活動，就屬于應當由通安鎮政府承擔法律責任的具體行政行為。?

針對違法的具體行政行為，公民是否享有直接實施正當防衛的權利？有的判例隱晦地予以了肯定。例如，對于案例1，既然判決認定被告人范某某反抗的行為屬于防衛過當，而防衛過當是以行為人具有防衛權為前提的，那么言下之意，，只是這種反擊不能逾越必要的限度。 但更多的判例卻對此持反對態度。例如，對于案例2，盡管在本案審理之前，區政府的拆遷行為已經被行政判決明確認定為違法，。其理由是：“行政機關的具體行政行為一經作出，行政相對人不服有權提出申辯，但非經有權機關確認為違法無效之前，即便具體行政行為違法，也應當服從與尊重，而不能抗拒執行，甚至以暴力抗拒。本案中，雖然獅子山區政府組織實施的對上訴人張某甲房屋強制拆除行政行為違法，但張某甲作為行政相對人，可以通過行政復議、行政訴訟等合法手段保護自己的合法權益。上訴人張某甲采取對抗，故意傷害行政執法人員，致人重傷的行為，不屬于法律規定的正當防衛范疇?！?在其他類似案件，以及公民以暴力抗拒執法人員檢查、抵制拆除違章建筑的案件中，、訴訟等途徑主張權利為由，否定其行為存在成立正當防衛的可能。?

（二）自力行使民法請求權

【案例3】　2006年10月1日，沈某某與崔某某簽訂了一份《房屋租賃協議》，崔某某為甲方、出租方，沈某某為乙方、承租方，約定甲方將其從張某某（仙居賓館）承租來的部分房屋轉租給乙方，租期自2006年10月16日起至2012年6月30日止，租金每年88000元。協議簽訂后，沈某某對承租的房屋進行了裝修，并開辦了“仙居縣金百匯休閑浴場”。2012年7月27日，崔某某以沈某某拖欠租金和已超期經營27天構成合同違約為由，要求沈某某在2012年8月2日前搬出承租的房屋，并付清拖欠的租金及賠償經濟損失35000元。沈某某未如期搬出，崔某某便于2012年8月3日將浴場的飲水機、消毒柜、電冰箱、沖浪床、擦背床、洗衣機、沙發、電視機等物品搬出，收回了出租的房屋。?

在本案中，沈某某在租約到期后仍繼續占有房屋的行為，一方面違反了《合同法》第235條關于租賃期間屆滿承租人應返還租賃物的規定，侵犯了崔某某根據雙方租賃合同所享有的債權；另一方面也妨害了房屋所有權人張某某（仙居賓館）對該房屋的占有和使用。既然該行為違法，那么崔某某使用強力停止沈某某繼續占有房屋的舉動，能否成立正當防衛呢？我國審判實踐對此基本持否定意見。例如，本案的判決指出：“從現有關于租賃合同的法律規定來看，在承租方違約情形下，法律并未賦予出租人有強行收回租賃物的權利，而應通過協商或法律途徑解決。而且，原、被告的《房屋轉租協議書》中并沒有約定在承租方違約情形下，出租方可以強制收回其出租的房屋。在原、被告對租期理解不一致情形下，任何一方均可申請仲裁或提起訴訟，而被告崔新華即采取所謂的民事自助行為，強制收回其出租的房屋，既無法律規定也無合同約定，是對原告沈崇西權益的侵權?！?

在上述兩類案件中，審判機關在作出否認行為人享有正當防衛權的裁決時，都不約而同地使用了一個論據，即“行為人不應采取自力救濟，而應當尋求訴訟等公力救濟途徑去維護自身權益?！庇袃牲c是可以首先確定的。一方面，假如認為公力救濟方式一律優位于正當防衛，那么既然現代法治國對于一切民事、行政糾紛以及犯罪案件都設置了相應的復議、仲裁、訴訟機制，這就意味著，公民在遇到不法侵害時均應自動放棄反擊，要么即時尋求警察的保護，要么只能在法益遭受侵害之后再去求助于國家的追訴程序。如此一來，公民的正當防衛權就幾無立足之地，這與法律規定正當防衛的初衷背道而馳。但另一方面，如果對于行政行為或者違約行為一概允許公民直接實施正當防衛，又勢必會造成程序性的救濟途徑被空懸虛置、私力救濟恣意泛濫的局面。那么，公力救濟途徑在何種情況下才能取得優先于正當防衛的地位呢？，直接涉及如何協調法治國中私力救濟與公力救濟之間的關系，故具有重要的現實意義。

本文將以上述兩類案件為基本素材，首先論證，傳統刑法理論將解決問題的希望寄托在不法侵害成立與否的判斷之上，這一思路存在疑問；接著，筆者將以防衛權前提要件和行使要件的區分為基礎，探討正當防衛中公力救濟優先原則的適用前提和邊界。

二、行政行為公定力與公力救濟優先

公民通過正當防衛反抗違法行政行為的權利，應當比普通情形下的正當防衛權受到更多的限制，對于這一點人們大致都是認同的。這種限制根源于具體行政行為相比于一般行為所具有的一個特點，即公定力。 但是，具體行政行為的公定力為何能夠對正當防衛權產生制約，這種制約具體又是如何得到實現的，卻有待法教義學展開更為細致的分析。從目前的研究現狀來看，刑法理論習慣于將行政行為的公定力納入到行政行為的違法性判斷中去。按照行政法理論，所謂行政行為的公定力，是指具體行政行為一經作出，不論是否合法，均被推定為合法有效，并要求所有國家機關、社會組織或者個人予以尊重的一種法律效力。 既然公定力具有將某一具體行政行為推定為合法的功能，那么該行政行為在作出的當時就不可能成立《刑法》第20條第1款所規定的“不法侵害”，這也就從根本上排除了行政相對人行使防衛權的可能。但筆者認為，公定力涉及的是行政行為的效力，而非行政行為的合法性，它并不是從實體上決定行政行為是否違法，而只是從程序上決定公民的正當防衛權是否應當讓位于事后的復議、訴訟等公力救濟機制。下文將首先厘清行政行為違法性的判斷標準，在此基礎之上提出并論證公定力所涉及的是防衛權的行使條件而非前提條件的觀點。

（一）行政行為違法性判斷標準的重新界定

我國《刑法》第277條規定了妨害公務罪，本罪成立的前提是“國家機關工作人員依法執行職務”?？梢?，對于暴力抵抗行政行為的案件來說，行政行為違法與否，同時關乎該行為能否成立正當防衛以及是否構成妨害公務罪。 因此，在認定遭到公民反抗的具體行政行為是否合法的問題上，正當防衛和妨害公務罪素來都共用同一個認定標準。

為了能與行政行為公定力的合法推定功能保持一致，我國刑法學界的主流觀點試圖在一定程度上緩和行政行為的合法性判斷，并據此排除公民的抵抗權。通說的基本主張可以概括為以下兩點：（1）妨害公務罪中所謂的“依法執行公務”，是指公務活動在內容和形式上均合法，但在此應作相對寬松的解釋，單純的輕微違法一般不影響公務行為的合法性。（2）關于公務行為合法性的判斷不應采取純事后的客觀立場，而應當立于行為當時來進行。 與此相類似，德國刑法學的多數說和判例在解釋《德國刑法典》第113條妨害公務罪中的公務行為合法性要件時，采用了所謂“刑法的違法性概念”（Strafrechtlicher Rechtswidrigkeitsbegriff）說。該說認為：第一，關于公務行為的合法性判斷，不應機械地拘泥于行政法的規定，而應當從刑法的特殊視角出發獨立地加以判斷；第二，只要公務行為處于行政主體的事務和地域管轄范圍之內、符合基本的程序要求，并且行政主體在進行裁量時也盡到了必要的注意，那么即便該行為在實質上并不符合行政法或者訴訟法的規定，它在刑法上也仍然屬于依法執行公務的活動。 例如，按照德國《刑事訴訟法》第81a條的規定，警察在向犯罪嫌疑人抽取血樣時，應當請具有開業資格的醫師來實施。但是，，盡管被告警察通過一名助理醫師完成了采血，但由于警方是基于善意誤認為其行為已經滿足了法律的要求，故該行為在刑法上依然可以被認定為合法。?

但筆者認為，對于具體行政行為是否違法的問題，應當站在事后（即裁判時），依照行政法的規定客觀地加以判斷。理由如下：

1.國家基于正當目的侵犯公民基本權利的一切行為，均應嚴守法律所劃定的邊界，這一點不能因為所處的部門法不同而有多重標準。眾所周知，職務行為是正當化事由的一種。任何一類正當化事由的成立，都同時意味著行為者在一定范圍內享有侵入他人自由空間的權利，遭受侵犯者也相應地負有忍受的義務。正是由于正當化事由涉及對公民基本權利的限制，所以作為其成立前提的事實要件就不能僅僅出現在行為人或者某個第三人的主觀想象之中，而必須客觀和現實地存在于外部世界。 更何況，在現代法治國中，鑒于公權力與生俱來的強勢性特征，國家為實現法定目的干涉公民自由的行為應當受到更為嚴格的控制。根據憲法上的法律保留原則，凡是限制的措施，都必須經由立法機關制定法律加以許可后方能實施。 既然行政法和訴訟法為公務行為設定了種種要件，那就說明這些條件對于保證公務行為在法治軌道上運行、對于防范個人基本權利受到公權力任意剝奪來說，都是不可或缺的，也理應得到各個部門法的共同尊重。因此，如果在刑法教義學中，可以隨意將某個合法性要件解釋為“多余”或者“不重要”，那么刑法就會成為違法公務行為的庇護所。

2. 職務行為的及時性和有效性，無需通過在刑法上放寬合法性要件的認定標準就能得到保障。通說的一個基本理由在于：如果完全站在事后的立場嚴格按照行政法或者訴訟法的規定去判斷公務行為的合法性，就會導致一些實質合法的公務行為僅僅因為程序上有輕微瑕疵，或者一些在緊急情況下作出的公務行為僅僅因為事后發現行為主體的判斷與事實不符，就被判定為違法，從而縱容公民任意以暴力相違抗。這樣一來，國家機關工作人員就難以有效地執行公務、難以果斷地應對和處置各類突發事件。 但這種顧慮實乃杞人之憂。

第一，輕微違法的職務行為因為欠缺法益侵害性，故本來就不能成為正當防衛所針對的不法侵害。在行政法上，以違法的程度高低為標準，行政違法行為可以劃分為輕微違法、一般違法和重大違法三類。輕微違法是指行政行為僅在程序上有輕度瑕疵的情況。 在該情形中，由于行政行為的證據依然確鑿、適用法律法規仍屬正確，故其違法性對行政相對人的實際權利并不會產生影響。正因為如此，《行政訴訟法》第74條第1款規定，對于行政行為程序輕微違法、對原告權利不產生實際影響的案件，，但并不予以撤銷。由于正當防衛的功能在于維護公民的法益不受侵犯，故它所反擊的行為除了應具備違法性之外，還必須因該違法性而對他人的法益產生了現實的侵害危險。 既然輕微違法的行政行為在實體上完全合法，那么它對公民法益的侵犯也就具有正當化的根據，單純程序上的輕微缺陷并未對相對人的法益造成不當的威脅。所以，該行為就無法構成正當防衛中的“不法侵害”。例如：

【案例4】 　被告人陳某攜帶11，000元外出經商，便衣民警謝某和阮某見陳某十分可疑，便上前攔住陳某要進行檢查，陳某不從。在糾纏中，阮某表明自己的身份，，但陳某仍拒絕接受檢查。謝、阮二人更覺可疑，于是強行將陳某拉入城西管理區“老人之家”內檢查。謝、阮二人檢查過陳某身上及旅行袋后，還要繼續檢查陳某的下身。，謝、阮二人不予理睬，強行要解開陳的褲腰帶。陳某以為謝、阮是歹徒，要搶他藏在小腹部的11，000元現金，便乘二人不備，抓起放在臺面上的小刀向兩人亂刺，導致謝某重傷。?

在本案中，一方面，依照《警察法》第9條第1款的規定，警察對有違法犯罪嫌疑的人員，可以當場盤問、檢查。因此，便衣民警謝、阮二人對形跡可疑的陳某進行盤查具有合法根據。另一方面，《警察法》第9條也對檢查、盤問的程序作了要求，即警察應當出示相應證件。但謝、阮在未穿著警服的情況下，僅僅將工作證在陳某眼前晃一下，這起不到向對方示明自己身份的作用，，故其執法行為在程序上存在不當之處。不過，由于這種程序上的瑕疵并不足以使陳某的人身、財產法益遭受毫無法律根據的侵犯，故不能以此認定陳某面臨著不法侵害。因此，陳某的反抗行為不能成立正當防衛，只屬于假想防衛?？梢?，根據行政法來認定行政行為的違法性，并不會導致公民對于輕微違法的行政行為也享有防衛權。

第二，公務行為應當合法，并不等于要求國家機關工作人員在任何情況下作出的決定和判斷都必須與客觀事實完全吻合。的確，行政機關的工作人員，尤其是警察，往往需要面對突發的緊急事件。為有效保護國民和公共利益計，法律有必要賦予其在事態尚不明朗之際當機立斷的權利，或者如一些德國學者所言，有必要授予國家一定的“犯錯誤的特權”。 但是，在公務行為違法性的問題上采取事后判斷的立場，絲毫無損于行政主體對這一權利的享有。因為，行政法和訴訟法本來就已經通過設置各種“預測性”的要件，為此預留了充足的空間。 例如，《刑事訴訟法》第80條規定，公安機關對于“重大嫌疑分子”有權先行拘留；又如，《警察法》第9條規定，為維護社會治安秩序，警察對有違法犯罪“嫌疑”的人員，可以當場檢查。據此，警察行使拘留、檢查權的前提事實并非對方是犯罪人，而是對方屬于有犯罪嫌疑的人?！跋右伞笔且环N預測性的概念，它所描述的只是一種面向未來的或然性，而非終局的確定性，故“犯罪嫌疑人”本身就涵蓋了兩種可能：一是對方確屬犯罪人，二是對方為無罪之人。因此，只要警察以一定的客觀事實為依據對某人產生了合理的懷疑，不論最終認定的結論是該人有罪抑或無罪，都無法否認他屬于“犯罪嫌疑人”的事實，也不能否定拘留、檢查行為的正當性。 其實，這與緊急避險前提要件的判斷是一個道理。按照《刑法》第21條的規定，只有當面臨著“正在發生的危險”時，行為人才能實施緊急避險。危險的存在只是表明，法益損害的出現具有較高的可能性；它本身就包含了損害發生和不發生這兩種結局。故不能以最終未發生任何損害結果為由，否定危險狀態的客觀存在。 由此可見，“預測性”要件的存在足以保證行政主體及時、有效地履行公務，這一點并不會因為公務行為的合法性判斷是采取事前還是事后的立場而受到任何影響。

第三，即便站在事后的時點認定行政行為與行政法規定的合法性要件不符，也不會造成行政機關責任過重、公民抵抗權過大的弊端。首先，當行政法為合法行政行為設立的要件未得到滿足時，只是表明行政主體不具有侵入公民自由空間的權利，。例如，當警察本欲拘留犯罪嫌疑人A，卻將B錯當成了A而加以拘留時，由于B根本不是“重大嫌疑分子”，故警察的拘留行為不成立合法的職務行為。但只要警察已經盡到了必要的注意義務，那就說明該錯誤不具有避免可能性，故他因為欠缺故意和過失而無需承擔法律責任。其次，如果從結果無價值和行為無價值的二元論出發去理解不法，那么在行政主體因意外事件而發生錯誤認識的場合，該行為因缺少行為無價值所要求的主觀違法要素而難以被評價為不法侵害，故相對人對其也就無權進行正當防衛，至多只能實施防御性緊急避險。 由于緊急避險受到補充性原則和法益均衡原則的限制，故行政相對人只有在分辨、解釋、逃避等方式均無效的情況下，才能實施反擊，而且這種反擊所保護的法益在價值上不能低于它所損害的法益。這些都足以將公民的抵抗權限定在合理的范圍之內。

3. 公民在行為當時無從準確地辨認公務行為是否合法，這并不是反對事后客觀判斷標準的有力理由。難免會有人提出這樣的疑問：作為普通公民的行政相對人既不熟諳繁雜的行政法條文和原理，又不可能像法官在事后裁判案件時那樣擁有富足寬裕的判斷時間；因此，一旦采用了事后客觀的標準，就意味著行政相對人在案發當時根本無法準確把握眼前的行政行為合法與否，這將不利于公民行使防衛權。然而，這種擔憂是沒有根據的。首先，由于正當防衛是給公民法益造成損害的行為，故它在客觀上究竟應當包含哪些要素，這主要取決于正當防衛的正當化根據，而非防衛人的認識可能性。 在此，固然需要考慮受侵害行為威脅一方的利益，但同時也必須顧及因反擊行為受損一方的利益。正當防衛對于防衛人來說固然是保護法益的一種有力手段，但對于侵害人而言卻是一把殺傷力極大的銳器，故作為其前提條件的“不法侵害”必須受到較為嚴格的限制，而不能是任意的法益損害行為。其次，在法治社會中，公民防衛行為合法與否的最終裁決權本來就掌握在國家裁判機關手中，而非普通百姓手中，這就使得公民在擁有防衛權的同時必然承擔著一定的風險。所以，公民一方面對違法行政行為享有抵抗權，，這恰好體現了對公民基本權利和國家公務秩序的兼顧與平衡。 更何況，公民承擔這種風險并不意味著其行為一旦不成立正當防衛就必然構成妨害公務等犯罪。因為，誤將合法行政行為當作不法侵害加以反擊的行為屬于假想防衛行為，它完全可能因為成立意外事件而無罪。

（二）行政行為公定力功能的重新定位

1. 公定力對防衛權的“凍結”效應

在將行政行為的違法性判斷與公定力脫鉤之后，就需要重新審視公定力的功能，以便為其限制正當防衛的成立范圍尋找更為合理的理論路徑。眾所周知，行為滿足犯罪的成立要件只是意味著國家（司法意義上的）刑罰權已經存在，但在某些情況下，刑罰權能否真正得到行使，卻還取決于特定的客觀處罰條件是否具備。在此，實際上是對刑罰權的成立要件和刑罰權的行使要件作了區分。前者對應于由不法和責任綜合反映的行為的當罰性，它的具備表明國家原則上可以對行為人施以處罰；后者則對應于以刑事政策或者刑法以外考量為基礎的特別的需罰性，它為國家在例外情形下限制對當罰行為的實際處罰創造了可能。 同樣的道理，我們也完全可以對正當防衛權的前提條件和行使條件作出區分?？隙ú环ㄇ趾Φ拇嬖?，只是表明正當防衛權已經成立，在原則上也可以為公民所行使。然而，在法治社會中，正當防衛作為私力救濟的一種手段，其運用畢竟不能從根本上無視和挑戰公力救濟的權威。 因此，當國家基于維護秩序安寧的考慮，可能對防衛權的行使加以限制。于是，在確定行政行為違法的前提下，行政行為的公定力就可以成為國家限制公民行使防衛權的內在根據。

第一，從行政行為公定力的本質來看，公定力獨一無二的核心功能并不在于推定具體行政行為合法，而在于為行政行為設置了排除相對人行使抵抗權的“保護層”。如果像通說所主張的那樣，公定力的作用在于推定行政行為合法，或在于凸顯國家對于認證行政行為合法性的壟斷地位，那就難以說明擁有公定力的行政行為和不具有公定力的一般行為之間的本質差異。因為，在法治社會當中，一切行為，不論是公民個人還是國家機關實施，其違法與否（尤其是犯罪與否）的最終確認權本來就只能由國家裁判機關獨享。例如，無論是秘密取走他人1000元現金，還是警察對相對人處以1000元罰款，這兩個行為是否違法，都不可能由一般公民或者組織說了算，。所以，即便不另行提出公定力的概念，似乎也不會妨害對行政行為合法性的推定；或者說，“合法推定”根本不是行政行為所專有的屬性。盡管行政法學領域關于公定力本質的學說不一而足，但學者們都一致承認，公定力是以追求法律的安定性為其價值目標的。即，假如任何行政相對人都可以以行政行為違法為由否定該行為所設立的權利義務關系，那么一國行政管理的有效性和法律秩序的穩定性就無法得到保障，隨之而來的必將是無政府主義的泛濫，乃至國家制度的癱瘓和社會的動蕩。 由此可見，公定力的獨特之處在于它能夠起到不論具體行政行為是否違法均一律“凍結”公民防衛權的作用，從而使得行政機關“存在瑕疵、甚至可以通過（事后的）法律救濟機制予以撤銷的執行決定，在原則上先具有效力，并使相對人（暫時地）承擔忍受義務?！?不妨舉一例來說明：如前所述，無正當理由秘密取走他人1000元現金，和警察在沒有法律依據的情況下處以一人1000元罰款，這兩個行為的違法性最終都只能交由國家來認定。但是，由于前者沒有公定力，故受害公民并無忍受義務，國家允許他在自行認定該行為違法的前提下對之實施防衛，只不過這種防衛是否正當還需要經過國家機關的檢驗。，則公民在必要限度內的反擊行為就屬于正當防衛。與此相反，由于后者具有公定力，公民的防衛權已經被“凍結”，，行政相對人的反擊也不存在成立正當防衛的可能。

一言以蔽之，公定力的存在并不以具體行政行為被推定合法為先決條件，公定力使得具體行政行為具有了不依賴于其合法性的強制效力。

第二，將行政行為的公定力與行政行為的合法性相分離，也有利于對行政相對人的利益給予更為周密的保護?，F代法治國以公民基本權利的保障為基石，不允許隨意以犧牲公民的重大自由為代價換取社會秩序的穩定；故法律要想勒令個人停止私力救濟，前提是它為國民提供的公力救濟途徑已足以實現法益保護的目的。假若如通說所言，公定力的作用在于推定行政行為合法，那就意味著“不法侵害”的事實完全不存在，行政相對人自始不享有正當防衛權。但是，如果將公定力抽身于合法性判斷之外，，就仍然應當肯定不法侵害的存在，進而承認防衛權本身是成立的。公定力只是對相對人防衛權的程序性“凍結”，而非實體性消滅。這種“凍結”絕不是要陷相對人于“叫天天不應、呼地地不靈”的絕境，它是以公民能夠在事后通過行政復議、訴訟等途徑恢復權利、挽回損失為前提的。 如果個案中的行政相對人缺少求助公力救濟途徑的可能，或者一旦不及時反擊則勢必造成事后無法挽回的重大損失，那就應當例外地“解凍”防衛權，允許公民重拾自力救濟的武器。這在公力救濟資源相對短缺的我國部分地區，具有特別重要的意義。

第三，在正當防衛的前提條件之外又提出防衛權行使條件的概念，只是將內含于正當防衛之中的公權力優先原則在特定案件中加以顯現和具體化而已，并沒有為正當防衛權額外地增添任何法外的限制性要素。因為，法律之所以規定正當防衛、緊急避險等緊急權，就是為了在公民無法及時得到公權力保護的緊急時刻，為其預留自力救濟的空間。換言之，正當防衛制度的建立本身就是公力救濟與私力救濟相互平衡和協調的產物，公力救濟的優先性和自力救濟的補充性原本就是根植于正當防衛權當中的內在前提。因此，縱然這一點并未在正當防衛條款中載明，也絲毫不妨礙它成為指導正當防衛解釋的基本原則。防衛權行使條件的提出，正是貫徹該原則的具體教義學途徑。

2. 公定力“凍結”防衛權的界限

在行政法學界，盡管也有個別學者贊成完全公定力說， ，多數學者支持有限公定力說。 根據有限公定力說，因重大違法而被認定為無效的具體行政行為自始不具有公定力，也不能產生凍結防衛權的效果。以此為基礎，根據行政行為違法的程度，可以將違法行政行為的公定力及其與相對人正當防衛權的關系，劃分為以下三種類型：

首先，重大違法的行政行為，根據《行政訴訟法》第75條的規定屬于無效行政行為，自始不具有公定力，故行政相對人可對之實施正當防衛。

其次，一般違法的行政行為，根據《行政訴訟法》第74條第2款的規定屬于可撤銷的行政行為。如果存在訴訟、復議等有效的公力救濟途徑，則行政行為具有公定力，行政相對人的防衛權被“凍結”；但如果缺少公力救濟機制，或事后救濟無法挽回損失，則公定力不復存在，相對人仍可行使防衛權。

最后，輕微違法的行政行為，根據《行政訴訟法》第74條第1款第（二）項的規定屬于僅被確認違法但不予撤銷的行政行為，仍具有公定力。但如前所述，由于它不會對相對人的實際利益造成影響，故根本無法符合正當防衛的前提要件。所以，行政相對人自始不享有正當防衛權。

概而言之，只有在行政行為非屬重大違法，并且存在有效的事后公力救濟途徑的情況下，行政行為才具有“凍結”公民防衛權的公定力?，F將以上所述歸納整理并圖示如下：

現在，我們回過頭去分析案例1和2。就案例1來說，，“實施房屋搬遷應當先補償、后搬遷”，“任何單位和個人不得采取暴力、威脅或者違反規定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷?！绷骋业热嗽谏形磁c范某某達成拆遷補償協議的情況下，采用破壞、騷擾、毆打等手段逼迫范某某搬遷，這種暴力行為嚴重侵犯了相對人的財產、身體和住宅安寧法益，其違法性從一般人的角度就能很容易辨別出來。就案例2而言，盡管獅子山區政府征用轄區土地是用于綠化帶建設，且得到了安徽省政府的批準，但根據《行政強制法》、，。 區政府在既未與張某甲達成拆遷協議，，對張某甲擁有合法產權的房屋實行強制拆除，同樣對張某甲的財產和住宅安寧構成了重大侵犯。因此，筆者認為，這兩個案件中的行為都存在重大明顯的違法，應屬于無效行政行為。所以，面對這種缺少公定力的行政行為，行政相對人沒有義務消極地等待公力救濟事后介入，他們有權即時實施防衛。當然，兩案中被告人的反抗行為是否超過了防衛限度，還有待進一步探討，由于它已超出了本文的論題范疇，故在此不作展開。

三、民法請求權糾紛與公力救濟優先

（一）誤入歧途的不法侵害欠缺論

對于自力實現民法請求權的案件，傳統刑法理論也習慣于從否定不法侵害的成立入手壓縮正當防衛權的存在空間。不過，這恐怕既號錯了脈又開錯了方。

1. “緊迫性”要件說之反思

在我國以及日本刑法理論界都存在著一種頗為流行的觀點，主張可以通過侵害的“緊迫性”要件來限制民法請求權人的防衛權。具體來說：作為正當防衛的前提要件，不法侵害不僅應當“正在進行”，而且必須具備緊迫性；所謂緊迫性，是指不法侵害具有暴力性、進攻性和破壞性，致使行為人來不及借助公力救濟的途徑去保護法益。既然欠債不還所侵犯的權利可以通過提起民事訴訟等方式獲得實現，那就說明這種侵害并不緊迫，故不允許公民自行實施防衛。 然而，緊迫性既不適于成為正當防衛的獨立要件，也難以為司法實踐合理裁處案件提供令人滿意的解釋。具體來說：

（1）欠缺實定法依據

縱觀大陸法系各國的立法例，對于正當防衛中不法侵害的規定主要有兩種模式。一是要求不法侵害必須具有緊迫性，二是只要求不法侵害應當正在進行。由于日本《刑法》第36條第1款采取了前一立法模式，在“不法侵害”之前明文規定了“緊迫的”這一修飾限定詞，故日本學者主張通過侵害的緊迫性要件來限制防衛權的行使，這至少在形式上是具有法律依據的?？墒?，在我國，，還是1979年頒布并適用至今的《刑法》，均在比較參考了包括日本在內的各國立法的基礎上明確選擇了前述第二種立法模式。這就說明，立法者是有意將侵害的緊迫性排除在了正當防衛的要件之外。因此，認為正當防衛的成立以不法侵害具有緊迫性為前提的觀點，本身就忽視了中日兩國刑法相關規定的重大差異。 ?

（2）適用中進退維谷

首先，如果從本義上來理解緊迫性，那就意味著公民只要事先對侵害有所準備，甚至有所預見，即表明他原本有可能尋求公力救濟的途徑，故一律喪失行使正當防衛權的資格。我國的一些判例也正是以這種意義上的緊迫性要件為依據，否定了行為人的防衛權。 然而，這種做法無異于宣告，公民要想享有防衛權，就必須首先使自己處于毫無防范、措手不及的劣勢之中。這樣一來，正當防衛豈不是在制度設計上就已經“協助”侵害人束縛住了防衛人的手腳，從而早早地鎖定了防衛人的敗局？這種幾無勝算的權利，又如何與正當防衛有效保障公民法益不受侵害的立法宗旨相吻合呢？ 其次，正因為如此，在《刑法》明確規定了“緊迫性”要件的日本，盡管早期的判例采取過上述這種解釋，但自20世紀70年代以后，無論通說還是判例均大大放寬了對緊迫性要件的理解，認為所謂的緊迫性不是指侵害給防衛人造成的因意外、窘迫而難以及時作出正確判斷的主觀狀態，而是指法益侵害的客觀的迫切性。 不過，這樣一來，說侵害必須具有緊迫性，就和說侵害必須正在進行沒有多少區別了。因此，在“緊迫性”和“正在進行”這兩者的含義已基本趨同的情況下，已經很難認為緊迫性能夠在“正在進行的不法侵害”之外再為正當防衛的起因條件增添額外的限制。

（3）判斷標準不可行

退一步說，即便承認緊迫性屬于正當防衛的一個獨立要件，但它要成為司法機關用以限制防衛權的解釋工具，還必須具有相對明確和可操作的判斷標準。

首先，我國贊同緊迫性要件說的學者基本上都主張，侵害行為是否具有暴力性、進攻性和破壞性是判斷緊迫性存在與否的具體指標。但這一觀點明顯有待商榷。第一，該標準并不能清晰地劃定防衛權行使的邊界。例如，盜竊被公認為是一種以平和甚至秘密的方式取得他人財物的侵害行為，它沒有任何的暴力性和進攻性，所以用上述判斷標準來衡量似乎也不具有緊迫性。然而，無論是刑法理論還是司法實踐都沒有爭議地認為，公民針對盜竊犯可以實施正當防衛。第二，如果將正當防衛中的不法侵害限定于具有積極進攻性的侵害之上，那就等于否定了不作為成立不法侵害的可能。既然作為和不作為在規范評價上完全可以實現等值，那就沒有理由認為針對不作為的侵害行為不能實施正當防衛，故也沒有理由認為只有積極進攻型的侵害才能成為正當防衛的起因。?

其次，還有學者認為，有無其他法律救濟手段是認定緊迫性要件的標準。換言之，“即便現在正遭受侵害或者侵害正在逼近，如果具備完整的法律制度，可以請求公共機關排除這種侵害，而且尚有時間等待公共機關的救助，就應當否定存在緊迫性?！?例如，當債務人乙拒不履行債務時，債權人甲完全可以請求國家幫助其實現債權，故違約這一侵害行為不具有緊迫性。這時，我們就要求甲在一段時間（即訴訟期間）內暫且忍受自己的債權不能得到實現的不利后果，。按照這樣的邏輯，也就意味著只要存在通過公力救濟途徑于事后挽回損失的可能，即可否定侵害的緊迫性。據此，當丁正在盜竊丙的3萬元現金時，既然丙也完全可以在事后請求國家啟動刑事追訴程序追回被盜錢款，那么該侵害行為也不具有緊迫性。但恐怕沒有人會接受這樣的結論。

2. 債權應否受正當防衛保護

本來，按照通行的看法，所有受到法律保護的個人法益均可以成為正當防衛的保護對象，作為財產法益表現形式之一的債權自然也不例外。 ?但在德國刑法學界，以施彭德爾（Spendel）為代表的部分學者試圖將債權排除在正當防衛的保護法益范圍之外，從而否定違約行為成立不法侵害。該說以絕對權和相對權在構造上的差異為出發點，進而提出：絕對權所涉及的是一種業已存在的利益狀態，這種對世權只要求他人消極地不予侵犯即可得到實現。所以，當它受到不法侵害時，通過正當防衛就可能維護或者恢復這種利益狀態。然而，作為相對權的債權，它只有依靠特定義務人在將來積極地為一定給付方能得以實現，在此之前并不存在任何既有的利益狀態。所以，對于債權而言，根本不存在捍衛某種利益不受侵犯的問題，而只有如何保證它在將來能如期得到實現的問題。?

這一觀點是難以令人信服的。第一，該說過于狹隘地理解了財產法益損害的范疇。首先，盡管債權只能以債務人的特定行為為其對象，但它在現代社會中早已被視為一種財產性利益，得到民法和刑法的共同保護。在民法上，債權可以成為侵權行為的對象。例如，第三人妨害債務人履行債務的，構成對債權人的侵權。 在刑法上，通過欺騙、敲詐勒索的方式使債權人免除數額較大債務的行為，成立侵犯其財產性利益的犯罪行為。因此，認為對于債權不可能存在利益侵害的說法，是不能成立的。其次，當債務履行期尚未屆滿時，由于債權的實現尚無法律上的保障，故或許可以認為債權只代表著一種預期的利益。然而，當債務履行期屆滿以后，若債務未得到清償，則意味著債權人依照法律到期本應增加的財產沒有增加，這對于債權人來說就已經是一種現實利益的減損。第二，該說難以解釋，為什么絕對權也并非一概可以通過正當防衛來予以保護。 例如，在案例3中，沈某某未按約定在租期屆滿時搬出所租房屋的行為，既使得崔某某的債權無法得到實現，又侵犯了房屋所有人的物權。按照該說的邏輯，既然絕對權遭受了侵害，那么崔某某或者房屋所有人完全可以通過正當防衛結束沈某某對房屋的非法占有狀態?？墒?，包括該說支持者在內的絕大多數學者均承認，對這種因租賃到期而出現的無權占有也不宜允許權利人實施正當防衛。 這一結論明顯與該說的出發點自相矛盾。

（二）防衛權行使條件說之提倡

從本文第二部分關于行政行為公定力與正當防衛之間關系的分析中，我們可以獲得一個啟示：防衛權的成立條件并不等于防衛權的行使條件；國家完全可能出于某種政策考量為防衛權的行使設置額外的要件，從而在特定的情形下“凍結”防衛權的行使，使之讓位于事后的公力救濟機制?；谶@樣的思路，筆者認為：雖然債務人的違約行為構成了對債權人債權乃至物權的不法侵害，故正當防衛的前提要件已經具備；但鑒于請求權糾紛的特殊性以及自助行為這一特別正當化事由的存在，可以認為法律作出了在原則上禁止公民行使防衛權的決定。理由如下：

1. 在以債權債務為中心的民事糾紛中，賦予公力救濟以優先的地位具有實質合理性。

第一，債權糾紛在對象和當事人方面所具有的特點，使得事后救濟能夠有效地維護受侵害方的利益。如前所述，國家能否期待公民放棄即時的私力救濟，關鍵在于事后的公力救濟能否為其提供足夠有效的保護。 這取決于以下兩個因素：（1）糾紛所涉及的法益是否具有在事后得以恢復的可能？（2）尋求事后救濟程序實現權利的成本與效率幾何？在大多數侵權的情形中，公力救濟之所以不享有優位于公民防衛權的地位，原因有二：其一，就殺人、傷害、拘禁等侵犯人身法益的行為來說，由于人身法益不僅對于個人的存在和尊嚴具有極其重要的意義，而且也具有不可交換性和抵償性。所以，對事后救濟的消極等待會給受害人帶來無可彌補的重大損失，這對于公民基本權利的保護來說是無法容忍的。其二，在侵犯財產法益的行為當中，諸如盜竊、搶奪之類的侵害往往發生在陌生人之間，侵害行為從類型上來看具有較高的隱蔽性，而且侵害人在作案后也都會想方設法逃遁、隱匿，故一旦不即時實施自救，則事后的公力救濟將因為侵害人無跡可尋、證據難覓而遙遙無期，甚至不了了之。然而，債權糾紛的特點卻恰好能夠使這兩個因素大幅削弱，甚至不復存在。首先，債權債務所涉及的是單純財產法益。財產法益所具有的可修補性，為法律要求債權人承擔一定的忍受義務創造了前提。其次，由于債權債務發生在特定的民事主體之間，雙方在訂立、履行合同的過程中往往會結成較為密切的關系，故大都有充分的機會了解對方的信息。正是債權人和債務人之間這種“一對一”式緊密的人際關系的存在，使得取證的困難和成本大為降低，也使得在一方違約的情況下，另一方即便不能立即實現請求權，，借助公力完成債權的追償。 ?

第二，合同法的特殊價值追求，使得國家在保護債權的同時也更加注重對民事交易安全性和穩定性的維護。盡管違約也是侵犯他人民事權利的行為，但現代民法均將由違約所產生的糾紛與其他侵權糾紛區別開來，使前者專屬合同法規制，而把后者劃歸侵權法處理。這種區分源自于合同法與侵權法不同的價值取向。即，侵權法以救濟被害人為中心，其基本理念是對受害人遭受的損害提供全面補償；合同法的基本價值卻是通過確認私法自治原則鼓勵交易，進而促進社會財富的增長。 由這一差異所決定，相較于侵權責任法專注于受害法益的補救來說，合同法的天平更加傾向于對既有交易關系和平穩交易秩序的維護。自力救濟雖然有利于具體當事人民事權益的保障，但卻會對民事交易的平和狀態產生消極影響。有鑒于此，正如行政法為了保障公共管理秩序的穩定而賦予具體行政行為以公定力一樣，合同法為了維護交易秩序的安定平和，也會為民事主體涉及合同的行為設置特殊的“保護層”，從而要求相對方除非符合自助行為的要件，否則在國家最終確認該行為違法之前，均應暫時忍受其帶來的不利后果，不得擅自實施防衛。

需要特別說明的是：雖然承租人在租賃期滿后拒不搬出的違約行為同時也侵害了他人的物權，但這不影響法律對本權人的正當防衛權也實行“凍結”。理由有二：其一，既然承租人對房屋的占有是以租賃合同為基礎，那么由雙方當事人的密切關系所決定，事后公力救濟途徑的有效性仍然可以得到確保。其二，為了保障交易安全和維護經濟秩序，《物權法》第245條規定，即便是無權占有也受到法律的臨時保護。 盡管我們無法據此認為一切無權占有均具備排斥正當防衛權的效力；但至少，與搶劫、搶奪、盜竊等根本不以民事交易關系為依托的無權占有不同，在占有人本來基于有效合同有權占有著物，只是在合同屆滿后才轉變為無權占有的場合，由于該占有畢竟與合同關系有著緊密的關聯，故法律有理由同樣賦予占有狀態以公定力般的特別保護，使國家壟斷對該占有狀態進行變更的權利。

2. 自助行為這一特殊違法阻卻事由的存在，阻斷了請求權人行使防衛權的進路。

所謂自助（Selbsthilfe）行為，是指權利人為保證自己的請求權能得以實現，在情事緊迫而又不能及時求助于國家機關的情況下，對他人的財產或自由施加扣押、拘束或其他措施的行為。 20世紀初的德國法學界普遍認為，正當防衛中的不法侵害只能由積極作為的形式構成。所以，公民對于不作為沒有實施正當防衛的權利。但是，由于《德國民法典》第229條允許債權人對于逾期不履行債務這一不作為實施有限的自力救濟，故通說傾向于將自助行為看成是對正當防衛權的一種例外性的補充或者擴張。然而，隨著刑法理論中不作為犯教義學的發展，人們逐漸認識到作為和不作為在規范層面上完全可以獲得等值的評價。于是，作為正當防衛前提條件的不法侵害自然就可以涵蓋作為和不作為。在這種情況下，德國法學理論改變了以往的觀點，轉而主張《德國民法典》第229條是對正當防衛權的限制。 具體來說：本來，對于不履行債務的行為也可以實施正當防衛；但是，《德國民法典》第229條已經專門對債權人的自救權設置了特別的規范。從該條款來看，自助行為的權利空間明顯窄于正當防衛。正當防衛允許公民采用實現權利，但自助行為只允許債權人采取措施維護債務得到清償的外在條件，卻并不允許他使用竊取、搶劫、敲詐勒索等手段直接實現債權。換言之，“自助只是為促進糾紛的解決創造條件，并沒有解決糾紛本身，因此，在行為人實施自助行為（如扣押債務人的財產、限制其人身自由）之后，還應積極尋求糾紛的解決?！?既然對于欠債不還這種類型的不法侵害，出現了正當防衛與自助行為的競合，那么根據特別法優于普通法的原則，應當排除債權人行使正當防衛權的可能，僅適用民法關于自助行為的規定。?

不過，具體到中國的法律解釋，則還有一個問題值得探討。與《德國民法典》不同，我國包括《民法通則》、《合同法》和《侵權責任法》在內的民事法律均未規定自助行為，這種立法上的差異是否意味著，在我國，債權人可以直接援用正當防衛的條款去實現債權呢？回答是否定的。理由在于：（1）我國的民事立法者之所以未對自助行為作出規定，恰恰是出于限制、而非擴張請求權人自救權的考慮。本來，我國多部民法典草案或者建議稿均在侵權行為法編中規定了自助行為。但在草案討論過程中，一種有力的意見認為，一旦在侵權責任法中規定了自助行為，就意味著對私力救濟的鼓勵，這可能造成自力救濟泛濫、社會秩序受損的惡果。 正是在這一背景下，立法者最終放棄了對自助行為的明文規定。由此可見，我國民事立法者對于私力維護債權的顧慮遠甚于《德國民法典》的制定者。既然立法者對于自助行為的成文化尚且表現得如此遲疑和猶豫，那他就更不可能允許公民運用更具果敢和凌厲風格的正當防衛去行使請求權。（2）對違法阻卻事由的適用，并不以法律的明文規定為前提。所以，在我國的民事審判實踐和民法理論實際上已將自助行為視為請求權行使領域中的唯一正當化事由的情況下， 應當承認自助行為對于正當防衛的“攔截”功能。

3. 禁止請求權人行使正當防衛權，這和刑法上對于權利行使行為的通行處理方法能夠保持協調。

刑法理論普遍認為，請求權人采取盜竊、詐騙、敲詐勒索等手段直接行使權利的行為，不成立相應的財產犯罪。 該命題與債權人對債務人不享有正當防衛權的論斷并不矛盾。因為，自力行使債權的行為不成立財產犯罪的根據在于構成要件的欠缺，而不在于違法阻卻事由的成立。財產犯罪的成立要求行為必須具有使被害人遭受財產損失的危險。但是，既然債務人本來就有義務向債權人交付相應的財產，那就難以認為權利行使行為具有給他造成財產損失的可能。需要注意的是，盡管在構成要件符合性層面就能得出權利行使行為無罪的結論，但對正當防衛問題的探討絕非多此一舉。因為，雖然請求權的行使者不成立財產犯罪，但如果其手段行為符合了其他犯罪的構成要件，則他依然有可能受到處罰。例如，債權人X采取從債務人Y處搶回了拖欠自己未還的3萬元現金，并造成Y輕傷。盡管該行為因缺少給Y造成財產損失的危險而不成立搶劫罪，但它已經滿足了故意傷害罪的構成要件，而且該行為又無法被正當防衛合法化，故X仍需承擔故意傷害罪的刑事責任。

綜上所述，“在一個法治社會中，社會為公民提供了足夠的法律保護，因此，公民利用自己的力量來實現自己的請求權，即使這種請求權是成立的，也只能是一種例外，而且還有特殊的和極其嚴格限制的前提條件的約束?！?債權人在遭遇債務人違約時，其請求權的合法實現方式應當是：（1）原則上，公力救濟居于優先地位，債權人應當尋求訴訟途徑。（2）如果出現債務人逃匿或者轉移財產等對請求權的實現可能造成明顯妨害的事實，而且來不及求助于國家機關，則債權人可以實施自助行為，暫時控制債務人人身或者扣押其財產，。（3）只有在因戰亂、災害等極端事件導致公力救濟的可能已完全消失的例外情況下，債權人才能行使正當防衛權直接實現債權。

四、結語

首先，在法治國家當中，正當防衛只能對公力救濟起到補充作用。因此，正當防衛的解釋論有必要最大限度地實現維護公力救濟機制的權威性和保護公民合法權益這兩大價值訴求的平衡。

其次，使正當防衛在特定情形下讓位于公力救濟，這不應通過限縮解釋正當防衛的前提條件（即“正在進行的不法侵害”），而應當通過創設防衛權的行使條件來實現。一方面，在不法侵害存在的情況下，防衛權的行使條件能夠在需要公力救濟途徑居于優先地位的時候，起到“凍結”正當防衛權的作用；另一方面，由于肯定了防衛權前提條件的存在，故一旦公力救濟優先原則的適用要件因社會情狀的變化而例外地歸于消失，公民即可恢復行使防衛權。

再次，只有在以下三個要素同時具備時，才能認為公力救濟途徑需要并且能夠取得優先于正當防衛的地位：（1）通過對所涉部門法的規范進行綜合分析可以推知，法律在相關領域具有追求秩序安定的特殊價值目標。（2）受到不法行為損害的法益，能夠通過事后的公力救濟得以恢復。（3）受害公民在事后尋求公力救濟途徑的過程中，不會遭遇過分重大的困難。因此，一國為公民提供的程序性救濟、保護機制越健全和有效，則公力救濟優先于正當防衛的可能性就越大。防衛權行使條件的引入，在一定程度上能夠實現正當防衛教義學對社會發展變遷的感知與回應。?

最后，“具有刑法意義的正當化事由，皆來源于法秩序的全體領域”， 故對于各正當化事由的解釋和運用也理應具有整體法秩序的開闊視野。正當防衛教義學要獲得更加縱深的發展，不能僅局限在刑法之中，而應當有意識地將目光擴及于憲法、行政法和民法；關于正當化事由的研究也并非專屬于刑法學者，而應當由各部門法學者共同合力擔當。

迦葉法律研究院